Restituição contestada de PIS/COFINS sobre cigarros na substituição tributária gera divergências entre fisco e contribuintes. Saiba mais.

A aplicação do Tema 228/STF ao setor de cigarros tem gerado controvérsias. Muitos contribuintes têm ingressado com pedidos de restituição administrativa  dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS sobre a comercialização de cigarros, em razão da diferença positiva entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva praticada na revenda. A pretensão, contudo, vem sofrendo indeferimentos do órgão fazendário. 

Com as últimas negativas administrativas vindas da Receita Federal, a possibilidade de discussão judicial da matéria surge como alternativa para garantir uma análise mais imparcial  da tese dos contribuintes. 

Neste artigo, elaborado em parceria com a Click Fiscal, você irá entender todo o histórico envolvendo a discussão e os fundamentos defendidos pelos contribuintes e, além disso, poderá realizar o download de todos os modelos necessários para o ajuizamento da ação. 

O histórico da discussão sobre cigarros na substituição tributaria

• O § 7º do art. 150 da CF instituiu a substituição tributária, modalidade de apuração em que o tributo incidente na fase subsequente da cadeia – devido pelo substituído – é antecipado pelo substituto, através de uma base de cálculo presumida. Ao substituído, é assegurada a restituição dos valores pagos caso, nas etapas seguintes da cadeia, a presunção não se concretize. 

• De forma prática, em vez de o imposto ser devido em cada operação, será recolhido por terceiro vinculado à cadeia econômica, na etapa inicial da cadeia. Um exemplo de aplicação da substituição tributária são as próprias contribuições ao PIS e COFINS aplicadas ao setor de cigarros, contexto em que o fabricante recolhe, no início da cadeia, o tributo devido por toda a cadeia comercial até o consumidor final; 

• Ocorre que, para a contribuição ao PIS e COFINS apuradas nessa sistemática, a Administração Tributária só permitia a restituição caso não ocorresse o fato gerador. Em razão disso, o tema foi judicializado pelos contribuintes, que passaram a alegar o enriquecimento ilícito do Estado e levaram a discussão até o STF. 

• Até que, em 2020, o Supremo definiu que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida” (Tema 228). 

Aplicação do Tema 228 ao setor de cigarros e controvérsias subsequentes 

Dentre os setores afetados pelo julgamento do Supremo está o de cigarros; nesse sentido, a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e COFINS, incidentes na operação de revenda efetuada pelo varejista, cabe ao substituto (fabricante, importador ou atacadista, em algumas situações).

Nessa sistemática, conforme mencionamos, o substituto apura os tributos através da utilização de uma base de cálculo presumida. Para estimar essa base de cálculo, o substituto deve multiplicar o preço da venda do produto no varejo – que é tabelado pelos fabricantes de cigarro e divulgado pela RFB – pelos coeficientes de 3,42 para a contribuição ao PIS e 2,9169 para a COFINS (art. 62 da Lei n. 11.196/2005 e art. 503 da IN n. 2.121/2022).  

Apurada a base de cálculo presumida, assim, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%, ambas recolhidas pelo substituto.

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O substituído, por sua vez, embora tenha arcado com esse ônus tributário – sendo importante lembrar que os valores adiantados são incluídos do preço exigido pelo fabricante –  é obrigado a efetuar a revenda observando o exato preço tabelado. 

Mas o que isso significa? Na prática, a base de cálculo presumida acaba gerando um valor maior a título de contribuição ao PIS e COFINS em comparação à base de cálculo efetiva. Ou seja, há uma discrepância entre a presunção e a realidade, passível de devolução ao substituído, conforme dispõe o § 7º do art. 150 da CF e tese fixada no tema 228/STF. 

• Para exemplificar – considerando o cigarro Dunhill na tabela de preços, temos o seguinte cenário no cálculo da contribuição ao  COFINS: 

Base de cálculo presumida 

Base de cálculo efetiva 

No exemplo hipotético, assim, a diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva gera um excesso de R$ 0,7188, a título de contribuição ao COFINS recolhido pelo substituto (e suportado financeiramente pelo substituído).

Em razão desse pagamento a maior, da garantia à devolução, na forma do § 7º do art. 150 da CF e da tese fixada no Tema 228/STF, os substituídos passaram a ingressar com pedidos de restituição administrativa dessa diferença. 

O ato coator 

Ocorre que além disso, a Receita Federal tem vedado a restituição, sob a alegação de que o Tema 228/STF não é aplicável ao setor de cigarros. Os principais fundamentos adotados são no sentido de que os coeficientes aplicados para a determinação da base de cálculo:

1. São essenciais na substituição tributária, uma vez que possibilitam que sejam “considerados de uma só vez os montantes das demais bases de cálculo que viriam a surgir nas operações subsequentes”;

2. Servem como “política pública de desestímulo ao tabagismo”. 

A tese tributária  

Nesse contexto, existem fundamentos para defender, na via judicial. O entendimento da Receita não está de acordo com o que prevê o § 7º do art. 150 da CF e as conclusões expostas no julgamento do Tema 228/STF. Asseguram a restituição das contribuições ao substituído que suportar um ônus tributário maior que o efetivamente devido. Sem restrições quanto ao setor, bastando comprovação do recolhimento maior suportado pelo substituído, em razão da diferença positiva entre a base de cálculo presumida e a efetiva. Esta é a exata situação do setor de venda de cigarros.

Seja para contribuintes que pretendem requerer a restituição futuramente ou para quem já recebeu alguma negativa administrativa, é possível a utilização de mandado de segurança. Preventivo, no primeiro caso, ou repressivo, no segundo caso  – a fim de garantir o direito à restituição.  

Possui interesse nos modelos dessa oportunidade? Clique no botão abaixo para realizar o download. 

O que você irá encontrar no conteúdo 

✅ O modelo de petição inicial 

✅ O modelo de contrato de honorários e procuração 

✅ O manual com todas as orientações processuais necessárias para o ajuizamento da oportunidade 

Os modelos dessa ação foram disponibilizados pela Click Fiscal, diretamente da Biblioteca de Teses do Recuperar, um software feito por tributaristas, para tributaristas, que combina tecnologia e expertise técnica para entregar as melhores oportunidades tributárias para sua atuação. 

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